Wezwanie na podstawie art. 224 PZP – rażąco niska cena wg. nowej ustawy PZP

Wezwanie dotyczy rażąco niskiej ceny. Art. 224 PZP stanowi odpowiednik art. 90 uchylonej PZP. Zasadniczo regulacja aktualna nie różni się od tej sprzed 1 stycznia 2021 r.

Pewnym novum jest to, że przy obliczeniu średniej arytmetycznej ofert która stanowi wartość stanowiącą punkt odniesienia tego czy dana cena ofertowa nie jest niższa niż o 30 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert bierze się pod uwagę jedynie oferty , które nie podlegają odrzuceniu jako złożone po terminie składania ofert (art. 226 ust. 1 pkt 1), jako takie których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5) i takie które zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10).

Podobnie jak w przypadku wezwania z art. 223 PZP, również dotychczasowe orzecznictwo wydane na podstawie art. 90 uchylonej PZP będzie w dalszym ciągu aktualne. Zatem, już samo zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, (tak min. wyrok KIO o sygn. akt 1272/19 z dnia 19 lipca 2019).

Podobnie jak art. 90 ust. 3 uchylonej PZP, tak art. 224 ust 6 PZP może stanowić samodzielną podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji gdy w wyniku wezwania zostały co prawda złożone wyjaśnienia jak w przypadku ale ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną ocenę. Sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień.

Wykonawca wezwany do wyjaśnienia elementów składowych swojej oferty powinien przedstawić argumentacje popartą dowodami które powinny pozwolić, wręcz udowodnić Zamawiającemu, ze podana przez wykonawcę cena jest ceną rynkową, a wykonawca przy realizacji zamówienia nie poniesie żadnej straty tylko osiągnie zysk. Powyższe stanowisko potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r. (KIO 730/10), w którym czytamy m.in. „W konsekwencji, oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień.”.

W podobnym tonie wypowiedziało się Izba w wyroku z dnia 13 października 2014 r. (KIO 2031/14), w którym czytamy m.in.: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.”.

To na wykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest realna, rynkowa oraz że zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez wykonawcę. Warto powołać się na wyrok o sygn. akt KIO 23/18 z dnia 17 stycznia 2018 r. w myśl którego „W istocie bierność po stronie zmawiającego i braki w wyjaśnieniach, skutkowały ostaniem się zarzutów w tym zakresie, ponieważ nie zaoferowano nie tylko dowodów, ale nawet przekonujących twierdzeń na okoliczność przeciwną – niezależnie od konkretnej wysokości nie wziętych pod uwagę kosztów, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, spółka niewątpliwie nie osiągnęłaby żadnego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia, a jest bardzo prawdopodobne, iż realizowałaby je ze stratą.”
.
Za wciąż aktualnym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie w z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 należy powtórzyć, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.

Za niedopuszczalną praktykę należy uznać samodzielne weryfikowanie przez zamawiającego zgodności danych wskazanych w ofercie czy wyjaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez wykonawcę. Zamawiający ocenia wiarygodność zaoferowanej ceny i przedłożonych wyjaśnień wyłącznie w oparciu o argumentację i dowody jakie przedstawione zostały mu przez wykonawcę w toku postępowania wyjaśniającego.

W świetle. wyroku KIO o sygn. akt 1272/19 z dnia 19 lipca 2019 w myśl którego „Zamawiający nie może wyręczać wykonawcy w przedstawianiu okoliczności uzasadniających realność zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie są kompleksowe i nie odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w wyjaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez Przystępującego może budzić wątpliwości chociażby z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców i może być uznane za próbę uwiarygodnienia, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w obliczu złożenia niekompletnych wyjaśnień przez samego Przystępującego. Mając na względzie założenia wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny wyjaśnień wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przyjęcie zaś przez Zamawiającego za prawidłowe wyjaśnień, które są niepełne, stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.”

Należy podkreślić, że w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą , wykonawca nie może już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone Zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione (vide: KIO 815/19 z 23 maja 2019 r.). Izba nie jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba w toku postępowania odwoławczego weryfikuje prawidłowość podjętych przez Zamawiającego decyzji.

Odnośnie ponownego wezwania do udzielenia wyjaśnień to należy uznać że jest ono dopuszczalne ale wyłącznie wtedy jeżeli odpowiedź wykonawcy była pełna a konieczność ponownego wezwania wynika z potrzeby uszczegółowienia konkretnych informacji.

W pełni należy podzielić pogląd wyrażony. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, w myśl których ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.

Jak słusznie przyjmuje się w doktrynie „Ponowne wezwanie nie będzie zatem uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie stawiane przez zamawiającego w wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być złożyć już na pierwsze wezwanie zamawiającego.”( Komentarz do art. 90 PZP red. Jaworska 2020, wyd. 11/A. Matusiak. Legalis).

Warto zasygnalizować, że art. 537 PZP odmiennie reguluje kwestie związane z procesem dowodzenia faktów przed Krajową Izbą Odwoławczą w przypadku dowodzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z literalną wykładnią ww. przepisu, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który złożył tę ofertę. Art. 537 PZP stanowi jedynie wyraz poszanowania przez Ustawodawcę orzecznictwa KIO.

Mając na uwadze powyższe, pomimo tego, że nowa ustawa PZP jest trzy razy obszerniejsza od poprzedniej, wypracowany na gruncie uchylonej ustawy dorobek orzecznictwa i doktryny będzie dalej oparciem dla zamawiających i wykonawców